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Fontes do Direito Penal Formais e Materiais

As Fontes do Direito Penal dividem-se basicamente em fontes formais e fontes materiais. Por sua vez, as fontes formais são subdivididas em fontes mediatas e fontes imediatas. Veja a seguir cada uma dessas classificações de acordo com os conceitos doutrinários mais modernos.

Fontes Materiais do Direito Penal

A Fonte Material do Direito Penal é aquela que atribui a competência para criar as normas penais, ou seja, trata-se da "fábrica" de leis penais.
De acordo com o art. 22 da Constituição Federal, quem detém esta competência é União. Veja:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
Então, concluímos que a fonte material do Direito Penal é a União. Mas não podemos esquecer que o parágrafo único do art. 22 estabelece o seguinte: Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
Ou seja, excepcionalmente, os Estados podem ser considerados também como fonte do Direito Penal.

Fontes Formais do Direito Penal

As fontes formais, por sua vez, são subdividas em fontes imediatas e fontes mediatas, conforme veremos abaixo.

Fontes formais imediatas

De acordo com a doutrina moderna, existem 6 fontes formais imediatas: Lei; Constituição Federal; Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos; Princípios Gerais do Direito; Jurisprudência e Atos Administrativos. Veja!

Lei

A lei é a única fonte incriminadora, ou seja, é o único instrumento capaz de criar infrações penais e cominar sanções aos infratores.

Constituição Federal

Embora seja uma fonte imediata, a CF não pode criar crimes ou contravenções, bem como não pode prever sanções penais. Este é o entendimento majoritário da doutrina.
A CF é superior às leis, mas o processo rígido e moroso de alteração do texto constitucional é incompatível com a agilidade que merecem as normas penais.
A aprovação de emendas constitucionais depende de processos mais dificultosos que o processo de aprovação de leis.
Vale lembrar que Guilherme Souza Nucci entende em sentido contrário. Para ele, a CF pode criar crimes e sanções.
Também é importante mencionar que, embora não crie crimes, a Constituição estabelece patamares mínimos, que devem ser respeitados quando da criação das infrações penais. São os chamados mandados constitucionais de criminalização. Como exemplo, temos o art. 5º, inciso XLII, da CF:
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; 
Neste caso, a CF estabelece um patamar mínimo de gravidade ao determinar que o crime de racismo não prescreve e não está sujeito ao pagamento de fiança.
A CF também estabeleceu que, quando o legislador fosse criar o referido crime, a pena aplicável aos infratores deveria ser de reclusão.
Atenção: existe mandado constitucional de criminalização implícito! São chamados de imperativos de tutela. 
Por exemplo, todos nós temos o direito à vida, previsto no art. 5º, caput, da CF. Embora não esteja expresso no texto constitucional, não é possível que o legislador crie normas para descriminalizar o homicídio. Da mesma forma, muitos sustentam o mandado constitucional implícito para atacarem os projetos de lei que visam à legalização do aborto.

Tratados internacionais de direitos humanos

Os tratados internacionais de direitos humanos (TIDH) podem ingressar no ordenamento jurídico brasileiro de duas maneiras:

Com status de Emenda Constitucional, caso seja aprovada com o quórum previsto para a provação das emendas constitucionais (3/5 do membros).
Isto se encontra expresso no art. 5º, §3º, da CF:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
 Com status supralegal, quando é aprovado com o quórum comum (quórum de aprovação de leis ordinárias). Supralegal quer dizer que o tratado tem status inferior à Constituição Federal, mas superior às demais leis.
Os tratados e convenções internacionais não podem criar crimes e cominar penas no direito interno, mas apenas no âmbito do direito internacional.
Parte de doutrina sustenta que a punição do crime de desacato é incompatível com a legislação internacional da qual o Brasil faz parte. Mas essa tese não foi aceita pelo Superior Tribunal de Justiça, pois o crime de desacato não se confunde com a liberdade de expressão.


Jurisprudência

Esta fonte do direito penal corresponde ao conjunto reiterado de manifestações do Poder Judiciário em determinado sentido, podendo apresentar, inclusive, caráter vinculante.

Princípios Gerais do Direito

Os tribunais podem absolver um réu ou diminuir sua pena baseando-se em princípios.
Como exemplo, podemos citar o famoso princípio do in dubio pro reo, o qual estabelece que, em caso de dúvidas, o magistrado deve absolver o réu, ao invés de condená-lo.
Também podemos mencionar o princípio da insignificância, que se traduz na atipicidade material da conduta, podendo-se chegar à absolvição de um réu da prática delituosa.

Atos administrativos 

Os atos administrativos são consideradas fontes formais imediatas do Direito Penal quando complementam normas penais em branco.
Um exemplo muito claro disso é a Lei de Drogas (Lei nº 11343/2006), que não traz em seu texto a relação de substâncias que são consideradas droga (trata-se de uma norma penal em branco).
Tais substâncias estão descritas na Portaria nº 344/98, do Ministério da Saúde.

Fonte formal mediata

Doutrina, que é constituída por conceitos criados por estudiosos da ciência jurídica, é considerada a única fonte formal mediata do Direito Penal.
Os costumes, embora sejam fontes do Direito Administrativo, são considerados meras fontes informais do Direito Penal.
Mas precisamos frisar que a doutrina tradicional ainda considera os costumes como fontes formais. A doutrina moderna os considera como meras fontes informais.
Fontes do Direito Penal Formais e Materiais

Questões de Concursos sobre as Fontes do Direito Penal

(PC/SP-2012-Delegado de Polícia) Com relação às fontes do Direito Penal, é correto dizer que as fontes formais são classificadas em

a) materiais e de cognição.
b) imediata e substancial
c) mediata e de produção.
d) mediata e imediata
e) exclusivamente de cognição.
De acordo com o que foi exposto no presente artigo, as fontes formais do Direito Penal são classificadas basicamente em fontes mediata e imediata.
Gabarito: letra d.


(CESPE-2009-DETRAN/DF-Analista Advocacia) O Estado é a única fonte de produção do direito penal, já que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais em matéria penal.
Conforme mencionamos no início, a fonte material é a "fábrica" das leis penais. Somente o Estado (em sentido amplo) pode criar crimes e cominar penas. Ou seja, a única fonte material do Direito Penal é o Estado.
Gabarito: correto.


(2014-CESPE-TJ/DF-Com relação às fontes e aos princípios de direito penal, bem como às normas penais e seu conflito aparente, assinale a opção correta.

a) Contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta constitui crime previsto em norma penal em branco em sentido estrito.

b) De acordo com a atual jurisprudência do STJ, a aplicação do princípio da consunção pressupõe a existência de ilícitos penais que funcionem como fase normal de preparação ou de execução de outro crime com evidente vínculo de dependência ou subordinação entre eles.

c) Em caso de omissão legal, o uso de analogia não é admitido em direito penal, ainda que seja para favorecer o réu.

d) Os costumes não são considerados pela doutrina como fonte formal do direto penal.

e) O Código Penal, ao tipificar o crime de abandono intelectual, não viola o princípio da legalidade ou da reserva legal, uma vez que, para a validade da tipificação penal, é suficiente que esta esteja prevista em lei em sentido estrito.
Letra a: errada. As normas penais em branco podem ser classificadas como:

  • Impróprias ou homogêneas (também denominadas normas penais em sentido lato ou amplo) ou
  • Próprias ou heterogêneas (também denominadas normas penais em sentido estrito).

→ Normais penais em branco em sentido LATO: 
  • São complementas pela mesma fonte formal (homogeneidade de fontes)

Por exemplo: o Código Civil pode complementar o Código Penal. Trata-se de duas leis de mesma hierarquia.

→ Normais penais em branco em sentido ESTRITO:
  • São complementadas por outras instâncias normativas (fontes formais são heterogêneas)

Por exemplo: a Lei de Drogas é complementada pela Portaria nº 344/98 (ato administrativo).
A pessoa que se casa mesmo sabendo que possui impedimentos comete o crime previsto no art 237 do Código Penal.
Ocorre que os impedimentos para o casamento estão previstos em uma LEI. Trata-se do Código Civil brasileiro. Observe o art. 1521:
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Como a complementação do crime previsto no art. 327 do CP (uma lei) está no CC (uma lei), então temos uma norma penal em branco em sentido amplo, e não em sentido estrito.

Letra b: correta. Na consunção, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de continente e conteúdo.
Para facilitar o entendimento, imagine o peixão (fato mais abrangente) engolindo o peixinho (fatos que integram aquele como sua parte).
A consunção é utilizada quando a intenção criminosa é alcançada pelo cometimento de mais de um tipo penal, devendo o agente, no entanto, por questões de justiça e proporcionalidade de pena (política criminal), ser punido por apenas um delito.
Extraem-se duas regras deste conceito:

→ O fato de maior entidade consome ou absorve o de menor graduação (lex consumens derogat lex consumptae);

→ O crime-fim absorve o crime-meio.

Por exemplo: O indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato. Neste caso, o agente só responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento.

Letra c: errada. A analogia é a aplicação de outras normas quando não há norma específica para o caso concreto. Ela não é considerada fonte formal do Direito Penal. Em verdade, trata-se de uma forma de integração que visa a suprir lacunas na legislação. A analogia em Direito Penal pode ser admitida, desde que obedecidos os seguintes pressupostos:
1) seja favorável ao réu (in bonan partem);
2) exista uma efetiva lacuna a ser preenchida.

Letra d: errada. A questão foi considerada errada porque foi embasada na doutrina tradicional. De acordo com ela, os costumes são considerados fontes formais. No entanto, lembre-se de que a doutrina moderna considera os costumes como meras fontes informais.

Letra e: errada. O crime de abandono intelectual corresponde a uma norma penal em branco em sentido amplo, pois não possui o seu complemente em lei em sentido estrito, mas na própria Constituição Federal de 1988.
O referido crime está previsto no art. 246 do CP:
Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
O conceito de instrução primária, previsto para o referido crime, é extraído do art. 208, inciso I, da Constituição:
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;
Portanto, para a validade da tipificação penal do abandono intelectual, não é suficiente que esta esteja prevista em lei em sentido estrito.

Gabarito: letra b.
Encerramo aqui a abordagem das Fontes do Direito Penal Formais e Materiais. Esperamos que tenha gostado.

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